【写作年份】2009年

　　【正文】

　　一．前 沿

　　在1988年时，美国国际贸易委员会（United States International Trade Commission，以下简称ITC）致美国贸易代表（署）（United States Trade Representative，简称USTR）的报告中指出，在其调查的431家美国公司中，由于国外对于知识产权保护的不足，使其于1986年一年中总共损失238亿美元。根据此项估计，当时的USTR Clayton Yeutter认为，整个美国经济的损失大约在500亿美元[1]。鉴于此，美国商业界呼吁世界各国制订与美国相同的保护标准并要求美国政府能以法律手段禁止外国侵犯其知识产权的产品进入美国市场。然而由于外国制造商在美国一般没有经营场所，使得无法对外国制造商起诉，而只能对美国国内的进口商起诉，这就使其无法通过法律途径达到限制外国侵权产品进入美国的目的。再者通过司法程序，法院也很难判令非当事人的外国制造商提供起诉所需的资料，令侵权事实的调查取证变得困难起来。所以美国关税法设置了“337条款”，以此在司法程序上解决对知识产权保护不足的问题。一．知己知彼，百战不殆。

　　所谓337条款，是美国的一项进口贸易救济制度，其得名于美国《1930年关税法》第337节[2]。该条款经过不断的修定[3]，从实体到程序，其内容越来越丰富，也越来越严厉，成为美国贸易法中调整外国产品进口的法律制度的重要组成部分。目前，适用的“337条款”是指经1994年修订的《1988年综合贸易及竞争法》第337条款，在《美国法典》中为第19编第1337节[4]。

　　“337条款”又称“不公平贸易作法”条款，它将美国进口中的不正当贸易分为两类：一般不正当贸易和有关知识产权的不正当贸易。据统计，“337调查”的案件大多涉及知识产权纠纷，因此前者在此不作论述；有关知识产权的不正当贸易[5]：是指所有人、进口商或者承销人向美国进口、为进口而买卖或者进口后销售属于侵犯了美国法律保护的版权、专利权、商标权、掩模作品的行为。与前者不同的是，只要美国存在与该产业相关的行业或者正在建立该行业，有关知识产权的不正当贸易做法即构成非法，而不是以其对美国企业造成损害为要件[6]。

　　研究337条款的修改和沿革，不得不提及《1994年乌拉圭回合协定法》。1984年4月18日的“化学纤维案”[7]直接导致了《1994年乌拉圭回合协定法》的诞生。该法以关税与贸易总协定（GATT）专家小组裁决为参考，从以下三方面对337条款进行了修正：（1）原该条款限定了ITC审理期限为1年，而涉及国内货物的侵权案件无此规定，因此，新法取消了1年的时限，取而代之的是规定调查和仲裁应在“可行的最早时间内”完成，并要求ITC在发起调查后45天后确定作出仲裁决定的期限；（2）原该条款允许受害方可以向ITC和联邦地区法院同时申诉和起诉，加重了被控方的负担，明显违反“国民待遇原则”，新法仍允许受害方采取双重救济措施，但要求申诉人向ITC请求发起调查30天内，经被申诉人请求，地区法院应当中止案件审理，待ITC作出最后裁决后再行审理，并允许法院利用ITC的相关记录；（3）原该条款规定ITC不允许被申诉人反诉，新法改变了这一做法，明确了被申诉人如果向ITC提出反诉，该反诉将被迅速移送到对同案有管辖权的地区法院审理，并且该地区法院仅对源于本诉的同一事件的反诉有管辖权。

　　然而，该修改并没有产生对进口货物和国内生产的货物在知识产权保护方面适用相同的法律程序，并且未打破337条款法律救济的整体上的有效性，没有消除337条款适用造成的对进口货物国内法上的歧视。因此，美国关税法337条款仍与WTO多边贸易体制相冲突，并且一直不断引发他国对该条款的不满和挑战。 [page]

　　二．337调查对中国企业的影响

　　1.针对中国的337调查数量不断增长

　　近年来，随着中国出口产品结构的不断升级，高附加值、高技术含量的产品出口比例日趋上升，涉及知识产权的纠纷也随之日益增加。自1986年我国遭受第一起美国“337”调查以来，截止2006年6月，我国共遭受53起“337”调查。

　　20世纪60至70年代，美国反倾销的主要对象是日本、韩国；80年代后期日本、韩国逐渐成为美国“337调查”的主要对象[8]。美国针对中国的反倾销调查不断增加是从20世纪80年代开始的，而最近几年，中国又成了美国“337调查”的主要国家。随着中国制造业的发展以及科技水平的不断提高，中美贸易中知识产权冲突日益激烈，至今“337调查”已成为继反倾销调查后中国产品出口美国市场的主要障碍，可以预见越来越多的美国企业将选择“337调查”限制中国竞争对手的产品进入美国。

　　2.“337调查”增长迅速对中国企业造成严重后

　　我国企业遭受美国“337调查”造成的损失，包括达成和解所支付的专利许可费，败诉后支付的赔偿金、律师费和利息、知识产权使用费、应得利息收入和侵权人不正当的利润损失等。一般来说，高的可达数亿美元，低的也有上百万美元。如果被判定为恶意侵权，还将被处以补偿性赔偿金额的2～3倍的惩罚性赔偿金。过去五年，中国涉案企业很少进行抗辩，而且大部分没有出庭，久而久之，越来越多的中国企业成为“337条款”的牺牲品[9]。然而，根据“337条款”的相关规定，如果被诉企业不参加应诉，则ITC将认定被申诉企业为自动败诉而发出“普遍排除令”[10]，使所有生产该产品的中国企业都无法进入美国市场。

　　拿我国橡胶行业来说，自2002年以来我国对美国的轮胎出口稳步增长，无论出口品种还是出口数量都排在美国轮胎进口国前四位，同时美国也成为我国轮胎出口第一大国外市场。面对中国进口的强大压力，2005年3月23日，应美国俄亥俄州阿克伦城的Flexsys America LP公司的申请，ITC决定对进口橡胶助剂进行“337”调查，山东圣奥化工股份有限公司成为被调查对象之一。[11]如果圣奥公司完全败诉，可以预见的后果是，一方面，国内生产的橡胶防老化剂可能无法再进入美国市场，市场将出现缺口，原告必将占据这些市场，今后中国企业再想进入美国可要费一番周折了；另一方面，含有这种产品的轮胎将不能再进入美国市场，整个世界轮胎销售格局将发生重大变化。[12]可以说间接损失主要就是出口市场的丢失，如国我国出口企业遭受普遍排除令，那么相关的上、下游产品出口，都将遭到封杀。

　　三、中国企业应对“337条款”的策略

　　“商场如战场”，既然“337条款”已经大大影响到了中国出口企业的利益，摆在广大中国出口企业面前的首要任务便是如何应对“337调查”？

　　1.建立“337调查”预警机制

　　建立“337条款”的预警机制对于中国广大出口企业特别是出口美国的企业尤其重要。首先，中国企业应加强对“337条款”的理论研究，强化对“337调查”的理解和认识，做到“防消结合、预防为主”；其次，在产品出口前应进行产品所涉专利的检索工作，确定是否有可能涉及该产品的美国专利或涉及该产品的制造方法的美国方法专利。如果存在侵权的嫌疑，可以与专利权所有人签订使用许可协议，也可以通过更换非专利技术来避开侵权，或者与美国进口商、承销商以及分销商等达成协议，由其对侵权行为承担法律责任以转移风险；最后，应当根据本企业、本行业的特点，制定积极应对“337调查”的策略，联合该行业力量，做到“未雨绸缪”。 [page]

　　2.要积极应对而不能坐以待毙

　　积极应对首先要强化自己的知识产权意识，不但要完善本企业自主的知识产权开发、管理和保护体系，也要尊重他人的知识产权；不但要防范自己的知识产权被侵权，还要杜绝和防止自己的产品侵犯他人的知识产权，从而引起不必要的讼累。本企业不仅要在中国国内进行相关申请、注册，还要在美国等国家注册、登记。另外，我国企业面对“337调查”应该积极应诉，不能坐以待毙，要主动维护自身权利。每件“337调查”案件的应诉费用虽然较高，但不能仅仅因为这一点而不参加应诉，否则该产品将会完全被逐出美国市场；反之，若企业积极应诉，或和解，或将对方的专利权无效，则有可能转危为安，进而赢得美国市场。据统计[13]，对于美国企业对中国提起的“337调查”来说，和解案所占比例能够达到26.7%，撤诉案件所占比例16.7%，胜诉案所占比例高达43%，败诉案所占比例13.3%。因此，从以往发生的案件来说，被调查企业胜诉的可能性比较大。

　　3.积极向美国申请专利是应对“337调查”的重要途径

　　所有应对策略只是权宜之计，中国企业要长远发展，最关键还在于首先要有自己的核心技术，缺乏核心技术的企业只能是别人的“加工厂”、“代工人”。因此，在发展自己的核心技术的同时，必须将原来的以模仿为主的发展思路调整为以自主创新为主的理念，从一定层面上来说就是积极向美国申请专利。不能说每个中国出口企业都会遭遇到美国的“337调查”，但是在美国遭到“337调查”的中国企业大多没有在美申请专利。如果有中国企业在美遭到“337调查”，中国政府几乎无法提供帮助，因为美国依据的是其国内法律，这不同于贸易纠纷可以通过双边谈判解决。因此，中国企业一定要认真关注自己的知识产权。惟一的途径就是中国企业积极向美国申请专利。截至2006年底[14]，国家知识产权局累计受理国内外发明专利申请1，089，515 件，占三种专利申请总量的32.7％。其中国内发明专利申请565，147件，占51.5％，国外发明专利申请524，368 件，占48.5％；其中职务发明专利申请823，781 件，占75.6％，非职务发明专利申请265，734 件，占24.4％。然而，从我国在国外获得的发明专利看，2001年仅74件，我国在国外特别是在美国缺乏发明专利，是我国遭受337调查的重要原因之一。向美国申请专利，作用很多，特别是在防止被诉违反“337调查”方面作用更加明显。最重要的是可以先发制人，抢先于竞争对手登记，可以防止竞争对手在意识到威胁之后再寻求“337条款”来阻止中国企业的产品进入美国市场。

　　4.复制日韩应对“337调查”的经验

　　早在20世纪的八十年代，日本、韩国企业也曾是美国“337调查”的重点，例如TDK、SONY、东芝、日立等跨国公司，都曾是经常被“337”调查的对象，他们也大致经历了从最初的大量“缺席诉讼”，到之后为了不彻底放弃美国市场而频频地应诉，再到后来积极主动地开始大面积在美申请专利以防止或避免被“337”调查，防患于未然。所以发展至今，居然是日本开始反扑，大规模起诉仿冒其产品的美国企业！更令人啼笑皆非的是，现在在美国的情况则变成了日本企业占据攻势，而美国企业则反而退居守势。目前，在美申请专利最多的大企业中，日韩企业已排名第二和第三位。[15]

　　就中国现状而言，中国企业尚处在从“不参加诉讼”到“积极应诉”的中间阶段，可以这样说中国大陆企业在美国的知识产权部署力度远远落后于日本、韩国等发达国家以及我国台湾地区。如果有效的学习日韩应对“337调查”的经验，积极向美申请专利，进而利用“337条款”达到排挤其他国家竞争对手，占领美国市场的目的。 [page]

　　5.合理利用规则，以仲裁条款排除ITC管辖

　　合理有效的利用规则，签订仲裁协议也是应对“337调查”的重要手段。作为预防措施，中国的出口企业可以在知识产权许可协议或出口协议中订入仲裁条款，确定将双方将来可能发生的纠纷采用仲裁方式解决，假如申诉人为协议对方当事人，则中国的被申诉企业可依据《1994年乌拉圭回合协议法》以仲裁条款排除ITC对案件的管辖[16]，避免被进行“337调查”。与“337条款”的法律程序相比较，在仲裁程序中双方基本处于对等的地位，较有可能取得公正的裁决结果。

　　当然，利用仲裁协议排除ITC的管辖有一定难度，这往往也比较少的发生。例如美国进口商与中国出口商签订买卖协议，进口商后发现所进口货物有侵权嫌疑，如果双方签订协议时含有仲裁条款，理所当然排除ITC的管辖。但是，美国企业特别是申诉方往往不是货物买卖合同的一方当事人，大多数为第三方当事人，那么仲裁条款对其不发生效力，因此，应当合理有效的认识仲裁条款的重要意义，不能盲目依赖仲裁条款的存在。

　　6.加强中国律师与美国律师的合作

　　多数“337调查”案件都集中在知识产权侵权问题上，因而往往涉及企业的商业秘密。然而“337调查”中的证据揭示程序又要求当事人提供所有与案件相关的材料，其中可能包括企业财务报表以及生产工艺流程等，因此当事人在“337调查”将会披露大量的商业秘密。显然，如果没有相应的商业秘密保护措施，没有任何企业愿意披露此类信息。因此，ITC的行政法官往往在“337调查”一开始，就会公布“商业秘密保护令”，要求双方律师、专家证人以及翻译等都严格保护商业秘密。双方代理律师通常都会被要求签署一项书面协议，以确保遵守商业秘密保护令，而违反了商业秘密保护令的律师则有可能遭到吊销律师执照等措施的惩罚[17]。然而由于中国律师的中国公民身份及大多住所在中国的事实，ITC一般不允许中国律师接触“337调查”中涉及的商业秘密，并将中国律师排除在能够签署文件、受商业秘密保护令约束的名单之外。

　　因此，在“337调查”中，中国律师往往很难在实质程序中接触案件，再加上语言沟通、法律差异等方面的障碍，中国律师和外国律师面对“337调查”很难配合。令人可喜的是：2006年7月7日，拥有美国律师执照的北京高朋天达律师事务所律师冉瑞雪收到行政法官在大成生化“337调查”案[18]中驳回申诉方将其排除在签署文件范围之内的动议。这成为ITC历史上首次就外国律师接触对方当事人商业秘密作出裁决，确认有美国律师执照的外国律师可以在337调查中了解案件涉及的所有商业秘密，包括对方当事人的商业秘密。可以预见，今后同时拥有美国律师执照的中国律师都可以援引此案参加“337调查”。至此，中国律师和外国律师的合作在一定层面上也得到了加强。

　　7.中国的“337条款”应当尽快制定

　　可以预见的是，随着中国出口商品技术含量的提高以及中国制造业科技水平的上升，相信在一定时期内，中国出口美国的产品遭遇“337条款”调查的案件会愈来愈多。因此，我国政府可适时考虑将“337条款”的合法性问题诉诸WTO争端解决机制，就“337条款”的不合理之处与美国政府进行协商，同美国贸易保护主义作坚决的斗争。虽然美国关税法337条款与WTO相关规定有着矛盾性，但在目前阶段，仍无法阻止美国实施“337调查”。要使美国修改其“337条款”，必须通过国际组织的巨大努力，同时所花费的时间也是漫长的。[19] [page]

　　既然“337条款”是作为美国阻止外国产品进入其市场的一项行之有效的工具，难道我国政府就不能建立中国版的“337调查”制度吗？从理论上讲是可行的，我国可以利用WTO的有关合法报复和交叉报复的规则[20]，争得争端解决机构的授权进行报复，简单而言，即以其人之道还治其人之身，制定本国的“337调查”制度是抑制甚至是防止美国“337调查”频频发威的一项重要措施，从一定层面上可以控制美国对中国企业提起“337调查”的发生率。

　　事实上，我国2004年4月6日修订的《中华人民共和国对外贸易法》增加了“与对外贸易有关的知识产权保护制度”专章，并为建立中国版的“337调查”制度提供了法律依据。该法第29条规定：“国家依照有关知识产权的法律、行政法规，保护与对外贸易有关的知识产权。进口货物侵犯知识产权，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取在一定期限内禁止侵权人生产、销售的有关货物进口等措施。”虽然，该法条只是原则性的规定，没有在具体操作上给以明确，但是也在一定程度上对外国进口商侵犯我国知识产权产品的进口可能性，组织有关部门加强调查、研究，并及早制定本条款的相关立法解释、司法解释，并在实际操作中给美国企业以“颜色”，将有利于缓解目前中国企业被“337调查”牵着鼻子走的被动局面。

　　除以上所列各应对策略外，加强政府的信息协调与沟通、发挥企业行业协会的组织协调能力、培养应对“337调查”的各方面人才等等都将取得一定效果。例如：2003年，在中国内地电池企业遭遇337调查后，中国电池工业协会就联合全行业企业进行了积极应诉，并最终取得胜诉[21]。由于“337调查”的处罚措施会使整个行业长期不能进入美国市场，而且还会牵扯到相关的企业、承包商以及下游产品；另外，一般涉及337条款的起诉都金额巨大，应诉所需的律师费动辄上百万美元，没有哪个企业能够单独面对和应付，目前国内也存在着单个企业花钱而国内整个产业收益的“搭便车”现象。因此，应对“337调查”需要众多的企业组成一个利益的共同体来一起处理，共担风险和成本，共享利益，而其中的协调、组织工作都离不开行业协会的工作和指导。因此行业协会应当将应对“337调查”视为自身的重要任务之一，积极利用其优势，发挥组织和协调能力联合整个行业共同应对。

　　【作者简介】

　　李洪江，1981年生于山东东营，本科就读于中国石油大学（北京），主修金属材料工程专业，并获得工学学士学位。研究生就读于北京大学法学院、知识产权学院，专业为法律硕士（Juris Master）,研究方向：知识产权。在“美国关税法337条款；化学、材料领域专利代理；知识产权诉讼”方面有较深造诣。

　　【注释】

　　[1] 罗昌发著：《美国贸易救济制度》，中国政法大学出版社2003年版，第269-270页。

　　[2] 337条款的前身系1922年关税法的316条款。其规定系就未在其他法律所涵盖的不公平行为纳入规范。故其性质属于总括性之规定。1930年关税法的337条款修正了316条款，但仍然维持其总括规定之性质。参见：罗昌发著：《美国贸易救济制度》，中国政法大学出版社2003年版，第274页。

　　[3] 《1930年关税法》历经多次修改，有时经修改后形成新法公布实施，这些修订《1930年关税法》的新法是：《1974年贸易法》、《1979年贸易协定法》、《1984年贸易与关税法》、《1988年综合贸易与竞争法》、《1994年乌拉圭回合协定法》。参见：李涛：《“中国制造”的困境与出路》，载《电子知识产权》2004年3月，第23页。 [page]

　　[4]韩立余译：《美国关税法》，法律出版社1999年版，第1页。

　　[5] 《美国法典》第19编第1337节（a）（2）。

　　[6] 《1982年美国关税法》337条款规定：货物进口到美国时，……且其有摧毁或者有相当程度的损害一个有效率且符合经济效益运营中的美国产业的效果者，……均宣告为违法。就此规定，国会认为，其要件过于严格，且其程序所需花费支出过于巨大，故于《1988年综合贸易与竞争法》中，对337条款之要件给予修正放宽。其中最重要之修正为就知识产权之案件，取消国内产业损害之要件。

　　[7] 1984年4月18日，杜邦公司向ITC申诉，指控荷兰阿克佐化工集团等多家公司在一种高度化学纤维（Aramid Fibres）生产中侵犯了杜邦公司756号加工方法专利，属于违反337条款的不公平竞争方式和不公平行为，请求ITC展开调查。ITC最终裁决阿克佐公司违反了337条款，并发出限制性排出进口令，禁止阿克佐公司侵权产品进口美国。 1987年4月29日，欧共体通知GATT全体缔约方，请求就337条款的适用与美国进行协商，最后专家小组作出最终裁决，美国对于进口的被控侵权产品和原产于国内的侵权产品适用不同的法律程序和法律管辖，使外国被诉方和被告在调整合诉讼中处于不利地位，违反了“国民待遇原则”。美国接受了这一裁决，并于1994年制定并实施《乌拉圭回合协定法》。参见：李巍：《对美国关税法第337条款的剖析》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1997年第5期，第111页。

　　[8]张玉蓉、刘平：《由美国“337条款”对知识产权边境保护看我国企业的应对策略》，电子知识产权2002年12月，第54页。

　　[9]资料来源：http：//www.ipr.gov.cn/cn/zhuanti/337.htm，2007年3月2日。

　　[10] 《美国法典》第19编第1337节（g）（2）规定：除答辩人出席抗辩关于违反本节的调查、委员会享有发布普遍排除令的权限外，如果（A）没有人出席抗辩有关违反本节规定的调查；（B）大量的经证实的可信证据确定存在本节的违反且（C）本节（d）（2）的要求得以满足，可不管产品的来源或进口商，发布普遍排除令。

　　[11]李洪江：《美国福莱克斯对山东圣奥化工股份有限公司的337调查案》，载《中国海外企业亮剑》2007年版，第129页。

　　[12] 2006年2月17日，行政法官在关于橡胶防老化剂的第337款调查案中，初步判决为：圣奥公司和美国Sovereign公司有专利侵权行为，而另一被告韩国锦湖化工公司没有侵权行为。在初裁中， ITC 行政法官建议对圣奥公司和美国Sovereign 公司发布有限排除令（ limited exclusion order） 。至2006年5 月11 日，美国国际贸易委员会发出通告，通告表明ITC 将推迟案件终结日期到2006年7月12日。2006年7月12日，ITC发布最终裁决，维持行政法官的初步裁决。2006年7月25日，富莱克斯公司宣布将继续在俄亥俄州北部地方法院的诉讼，该诉讼要求2000万美元的赔偿和其它救济。2006年9月1日，圣奥公司宣布已向联邦巡回上诉法院提起上诉。

　　[13]陆建明：《浅谈“337条款”》，载《经济工作导刊》2003年12 月，第10-11页。

　　[14] 资料来源：http：//www.sipo.gov.cn/sipo/，2007年2月27日。

　　[15]李俭：《关于美国337条款的法律透视及应对策略》，http：//cache.baidu.com/。

　　[16]李万强：《美国进口贸易中的知识产权保护》，载《.外国经济与管理》，1997年9月，第29页。 [17]陈晶晶：《中国律师开始深度介入美国“337调查”》，http：//www.legaldaily.com.cn，2007年3月5日。 [page]

　　[18]资料来源：http：//www.usitc.gov/secretary/fed_reg_notices/337/index.htm，2006年11月22日。

　　[19]王玉洁、王勉青：《WTO法律规则与中国知识产权保护》，上海财经大学出版社200年版，第37页。 [20]《关于争端解决规则与程序的谅解（DSU）》第22条（2）规定：如有关成员未能使被认定与一适用协定不一致的措施符合该协定，或未能在按照第21条第3款确定的合理期限内符合建议和裁决，则该成员如收到请求应在不迟于合理期限期满前，与援引争端解决程序的任何一方进行谈判，以期形成双方均可接受的补偿。如在合理期限结束期满之日起20天内未能议定令人满意的补偿，则援引争端解决程序的任何一方可向DSB请求授权中止对有关成员实施适用协定项下的减让或其他义务。

　　[21] 2003年4月28日，美国劲量电池公司向美国国际贸易委员会提出337电池调查申请，5月28日立案。原告将6个国家（地区）的24家企业列为应诉方，其中包括拥有“南孚”、“双鹿”、“豹王”、“虎”、“长虹”、“三特”、“正龙”等品牌的7家中国大陆电池企业和2家中国香港电池企业。由于337调查的特点，一旦指控成立则制裁严厉，将中国电池企业对美出口将被全面失控，我国电池行业面临极为严峻的考验与挑战。中国电池工业协会组织18家企业联合应诉团队历经15个月的艰苦抗辩、调查取证、质询、辩论、复议，终于赢得了美国国际贸易委员会对中国企业有利的最终裁决，并迫使劲量公司放弃了同类无汞碱锰电池欧洲专利。